Согласно данным Главного таможенного управления КНР, товарооборот России и Китая за 2023 год вырос на 26,3% и превысил $240 млрд. Китай остается главным торговым партнером для РФ, но это правило не работает в обратную сторону: доля России в торговых отношениях КНР довольно незначительна, а основной бизнес Поднебесной завязан на экономики ЕС и США.
В ситуации, когда зависимость РФ от Китая во многих отраслях становится все сильнее, у китайских контрагентов возникает соблазн вести переговоры и исполнять уже заключенные контракты с позиции силы. При этом рычагов давления на китайские компании у российского бизнеса не так много как минимум потому, что отказаться от сотрудничества и, например, купить товары в какой-нибудь другой стране сейчас значительно сложнее, чем это было три года назад.
Поэтому приходится договариваться, и зачастую делать это лучше без участия судебных органов. Китайский менталитет настроен на долгосрочное сотрудничество, а не на выбивание из другой стороны сиюминутных выгод. «Обращение в суд, формальные претензии с угрозами — это крайнее средство»
К оформлению соглашения с китайским контрагентом нельзя подходить легкомысленно. «Контрагенты из Китая могут вносить правки полностью или частично, не включая режим рецензирования в документе, — стоит внимательно проверять каждую редакцию соглашения». Несмотря на это, именно на этапе заключения договора можно избавить себя от потенциальных проблем в дальнейших взаимоотношениях.
В соглашениях рекомендуем:
- Очень подробно прописывать порядок поставки товара или оказания услуг и требования к их качеству.
- Выбирать для разрешения споров не государственный суд и не арбитраж, находящийся в Китае. Можно, например, выбрать Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC).
- Предусматривать авансирование поставок или оказания услуг.
- Применять все способы обеспечения обязательств, которые позволяет применимое право.
- Применять к договору не китайское право либо по крайней мере не исключать применение к договору Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров.
Однако российскому бизнесу не следует бояться указывать применимым правом китайское. В связи с принятием ГК КНР (вступил в силу в 2021 году) оно позволяет в достаточной степени защитить все стороны отношений.
«Нужно также не рассчитывать на джентльменские договоренности и фиксировать соглашение сторон в письменном виде сразу же, как только это возможно». Это нужно делать за пределами переписки в WeChat — популярном в Китае мессенджере. То есть фиксировать в виде договоров, дополнительных соглашений к договорам. Эксперт также считает важным удостоверится в надлежащих полномочиях подписанта с китайской стороны.
Снизить риски позволит оформление контракта на китайском языке. Составление договора на этом языке позволит партнеру из Поднебесной трезво оценить исполнимость контракта с его стороны и возможные негативные последствия в случае нарушения. Кроме того, в переговорном процессе это позволит выиграть торги по другим важным условиям.
«Российскому бизнесу не стоит бояться китайского языка по многим причинам, в числе которых — наличие достаточного количества российских специалистов, работающих с этим языком»
Китайскому языку стоит отдать приоритет и при проведении переговоров. «Таким способом нам не раз удавалось помочь нашим клиентам сохранить партнерские отношения и исполнить договор сторонами. В этом деле полезным будет привлечение специалиста, который мог бы провести такие переговоры на китайском языке».
Разрешать возникшие проблемы и недопонимания нужно за столом переговоров (а еще лучше — за обедом или ужином), а не обращаясь к приставам. И даже если встретиться нет возможности, постарайтесь объяснить свое недовольство как бизнес-проблему, без отсылок к Гражданскому кодексу. Тем более велика вероятность, что ваша проблема — действительно результат недопонимания, а не злого умысла китайской стороны.
Наибольшее количество заключаемых контрактов с китайскими компаниями представляют собой контракты поставки.
При возникновении конфликтной ситуации в рамках исполнения такого договора юристы советуют по возможности использовать такой способ воздействия, как удержание товара.
Делимся случаем из практики, когда китайский контрагент не хотел принимать лес, поставка которого уже была завершена. Китайская компания предъявила надуманные претензии по качеству и потребовала скидку. «Наш клиент удерживал еще одну партию леса, уже поставленную в Китай, но не переданную контрагенту. Контрагент, однако, в этом лесе нуждался, и в скором времени удалось достичь взаимовыгодных условий и продлить договор (изначально это был договор на разовую поставку), пусть и с небольшой скидкой. Несмотря на это, наш клиент получил гарантированные поставки по фиксированной цене в будущем, что для него было более выгодно», — рассказывает юрист.
Для российских клиентов, выступающих покупателями, крайне важно предусмотреть возможность обеспечения контроля за производством товара, проверки его качества еще до начала отгрузки.
Рассказываем о взаимодействиях с китайскими компаниями в строительной сфере. Рычагов воздействия на китайских подрядчиков из этой отрасли не очень много. «Наблюдается дефицит предложения качественных подрядчиков и поставщиков, поэтому контрагенты из Китая заведомо находятся в удачной позиции в моменте».
Наиболее действенным рычагом в строительной отрасли традиционно была такая мера, как «не платить», это выражалось в прямом указании в контракте права заказчика приостанавливать платежи. Но в нынешних условиях это работает хуже, потому что чаще в завершении проекта заинтересован сам заказчик. Соответственно, любая угроза приостановки платежей становится капканом для самого заказчика и не вполне устрашает подрядчика.
«Для крупных строительных проектов мы рекомендуем возвращаться к практике использования денежного удержания определенных сумм, которые подлежат выплате при завершении проекта, заручаться дополнительными обеспечительными мерами в виде банковских гарантий (прежде всего от российских банков), а также требовать предоставления гарантий исполнения обязательств материнскими компаниями».
«При воздействии на недобросовестного контрагента из Китая необходимо учитывать культурные аспекты китайского общества и государства. Например, в Китае считается, что любой судебный спор нарушает гармонию общества, а потому будет нежелателен для китайского контрагента». Эту особенность потенциально можно использовать, чтобы «активизировать» контрагента, начав досудебные процессы.
Подтолкнуть китайских партнеров к переговорам и урегулированию спора может и написание адвокатского письма или претензии. Так они смогут понять серьезность намерений и возможную перспективу судебных разбирательств.
Куда более оригинальными, но далеко не всегда эффективными могут стать варианты привлечения Торгово-промышленной палаты РФ и представителей торгового представительства России в Китае.
В качестве потенциального способа воздействия на недобросовестного контрагента называем обращение в структуру Коммунистической партии Китая, которая способна решить любой вопрос без обращения в суд. «Китайский контрагент может как угодно вести себя по отношению к иностранцу, но игнорировать партию нельзя ни при каких условиях». С целесообразностью такого метода можно не согласиться: «достаточно цивилизованный китайский коммерческий оборот отреагирует на такую ситуацию недоумением, что скорее создаст ощущение непонимания китайской правовой системы российскими партнерами».
Лучший для сторон спор — это тот, которого не было. Чтобы добиваться высоких результатов с китайскими партнерами, необходимо, помимо формального взаимодействия, выстраивать с ними глубокие доверительные отношения, которые исключат несговорчивость сторон в дальнейшем.
«Проблема не в том, как судиться с китайской компанией — это зависит от конкретной юрисдикции, а в возможности исполнения судебного решения против китайского контрагента». При заключении договора нужно помнить не о том, где удобнее или дешевле судиться, а о том, как потом будет проще исполнять судебное решение. «Это основное правило, которое решит большинство потенциальных проблем в будущем, сократит издержки и сделает весь процесс обращения в суд предсказуемым».
Традиционно для уверенности в объективном рассмотрении спора российская сторона всегда стремится выбрать российский суд для разрешения спора. Но в ситуации с китайским контрагентом это может оказаться большой ошибкой.
Все дело в том, что Договор о правовой помощи, заключенный между РФ и КНР в 1992 году, содержит особое условие. Оно позволяет не исполнять российское судебное решение в Китае, если при его принятии другую сторону не уведомили надлежащим образом. В таком уведомлении и кроется вся проблема: получить доказательства, что уведомили правильно, достаточно сложно. «При отправке официальной почтой сторона может не принимать документы из суда. А предусмотренные Договором меры содействия судебному процессу в виде запросов российского суда к официальным органам КНР требуют много времени, не гарантируют результат и по этой причине практически не применяются»
В результате выходит так, что процесс длится достаточно быстро, но исполнение вынесенного в России решения становится затруднительным.
Еще распространенной сложностью стало установление в договоре арбитражной оговорки, которая зачастую делает обращение в арбитраж бессмысленным: издержки на рассмотрение спора будут сопоставимы или даже больше суммы спора.
КНР — участница Нью-Йоркской конвенции, а значит, страна обязана признавать и приводить в исполнение третейские решения на своей территории. Тем не менее в КНР считаются невозможными рассмотрения споров в арбитраже ad hoc (созданном специально для рассмотрения конкретного спора). Поэтому выбрать такой способ разрешить конфликт — значит рисковать. Надежнее обращаться к институциональному арбитражу.
По арбитражным решениям Россия и Китай участвуют в Нью-Йоркской конвенции 1958 года. Это значит, что обе страны признают решения международных арбитражей.
Удачным вариантом может быть Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) с его весьма продвинутым арбитражным регламентом. Этот регламент допускает, помимо прочего, привлечение третьих лиц в арбитраж, обращение к чрезвычайному арбитру. Среди других достоинств HKIAC — высокое качество услуг и существующая практика исполнения его решений на территории материкового Китая.
Среди достоинств Гонконга отмечаем более независимую судебную систему, проарбитражный подход судов и современные нормы lex arbitri. «При этом Гонконг и Китай имеют двусторонние соглашения по получению обеспечительных мер в поддержку арбитража и по признанию арбитражных решений, вынесенных на территории друг друга». Китайские контрагенты с легкостью соглашаются на HKIAC. В подтверждение этому, согласно статистике, HKIAC имеет наибольшее количество дел с участием китайских сторон среди всех арбитражных учреждений за пределами материкового Китая.
В не меньшей степени хороша и Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC), которая к тому же относится к материковому Китаю, а значит, еще более надежна с точки зрения исполнения его решений национальными судами. Более того, CIETAC имеет подразделение в Гонконге, выбор которого может стать хорошей переговорной альтернативой для рассмотрения спора вне материкового Китая.
«Стороны могут выбрать любое арбитражное учреждение, но, как правило, все-таки выбор стоит между российскими или китайскими учреждениями». Но контрагенты из Китая скорее согласятся включить в договоры арбитражные оговорки самых популярных европейских центров и не всегда одобрят российские Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) или Российский арбитражный центр (РАЦ).
В 2018 году при Верховном суде КНР создали Международный коммерческий суд Китая (CICC). Правила рассмотрения споров там предполагают, что в составе судебной панели могут заседать лишь судьи ВС КНР, знакомые с международными договорами и обычаями и практикой международной торговли и инвестиций. Правда, сильно ограничен перечень споров, которые рассматриваются в этом суде: либо сумма спора должна превышать ¥300 млн (порядка $40 млн), либо спор должен быть «значимым для общества».
Особенности рассмотрения дел в CICC — окончательность решения, возможность представлять доказательства на английском языке без перевода на китайский и допустимость дистанционных слушаний. «При этом необходимо учитывать, что производство в таких судах ведется лишь на китайском языке и представителями могут выступать только китайские юристы»
Можно встретить утверждение, что эти суды созданы для рассмотрения споров с участием государственных предприятий КНР. Вероятно, это, как и отсутствие апелляционной инстанции, стоит учитывать, вступая с ними в договорные отношения, поскольку это может предполагать дополнительные риски.
Компании начинают ориентироваться на азиатские арбитражи в Китае, Гонконге и Сингапуре. Речь прежде всего идет о CIETAC, BIAC, SIAC, HKIAC. Два последних арбитражных суда — Гонконгский и Сингапурский — вообще имеют статус постоянного действующих учреждений в России и аккредитованы Минюстом.
Однажды китайская компания пыталась оспорить приведение в исполнение решения российского суда в Китае. Ответчик настаивал, что не получил документы от российского суда. Но китайский суд этот довод отклонил: он отметил, что ответчик подтвердил действительность адреса, по которому российский суд вручил документы, а также получение письма адвоката, отправленное российским судом по этому адресу. «Суд постановил, что признание и исполнение решения российского суда не нарушает суверенитет, безопасность и общественный порядок Китая и соответствует условиям признания и исполнения решений иностранных судов, предусмотренным законодательством Китая».
Но даже несмотря на имеющийся Договор о правовой помощи, пока известно не так много примеров успешного исполнения российских судебных решений в КНР.
Отсутствие арбитражной оговорки в российско-китайском контракте.
Это очень интересная дискуссия, касающаяся полного отсутствия арбитражной/судебной оговорки в контракте, который подписывает российская сторона со своим китайским контрагентом.
Насколько подобная ситуация выглядит катастрофой для российской стороны ?
Казалось бы, ну есть у тебя типовой контракт на русском/английском и китайском языках, и где-то в пункте 8 или 9 (или еще ниже, в самом конце) поставь туда отсылку на применимое право и арбитражный институт, но этого нет, от слова совсем.
Как ни странно, но такие случаи встречаются достаточно часто. Наши корпоративные юристы по непонятной причине упускают те пункты, которые касаются арбитражной оговорки и применимого права. Юристы российской компании, не имея переводчика с китайского языка в штате, решили сэкономить деньги (или еще по какой загадочной причине) и просто попросили "по дружбе" китайскую сторону составить для них драфт контракта на китайском и русском языке. И опять же, чисто на доверии, не глядя, подписали "это". Когда же дело дошло до "разборок" - почему вместо деталей для Боинга в Россию зашел металлолом (конечно, никто из представителей российской стороны не присутствовал на отгрузке и отправке товара), то обнаружились "нежданчики" в двустороннем контракте.
Насколько такая ситуация выглядит катастрофической для российской стороны ?
Оговоримся сразу, что при неправильном подходе с российской стороны к подаче иска в китайский суд вы однозначно рискуете получить отказ в приеме вашего заявления, когда суд средней ступени вынесет свое определение о невозможности принятия дела к рассмотрению при отсутствии в контракте пункта (особенно в китайской части договора) о передачи спора в китайский суд.
Несколько раз российская компания проиграла дело только на этапе подачи искового заявления в суд.
Основная ошибка в этой ситуации была в том, что российские юристы при отсутствии какой-либо арбитражной/судебной оговорки пошли именно в китайский суд, а туда в этой ситуации идти было категорически нельзя!
У кого-то была практика судебных разбирательств с поставщиками Китая при отсутствии в договоре указания на правила о рассмотрении споров? Если да, то в каких судах проходили споры и как исполнялись решения?
Ответ:
Громадное количество запросов от наших граждан на территории КНР, попавших в трудную ситуацию из-за коряво составленного контракта. Частая ошибка - это несоответствие русской и китайской части двустороннего контракта. Второе - неправильно указанная или неуказанная вообще судебная/арбитражная оговорка. Третье - непонимание российскими (корпоративными юристами) нюансов в выборе того, или иного арбитражного института на территории КНР/Гонконга/ Сингапура. Теперь конкретно к вопросу. Смотрите, есть такая действующая уловка на тот случай, когда Российско-китайский договор о правовой помощи от 1992 года не работает (а он и так хреново работает в части защиты интересов граждан, но не государства). А именно, когда в тексте вообще отсутствует арбитражная оговорка. Есть один действующий документ - Протокол об Общих условиях поставок товаров из Союза ССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в Союз ССР от 13 марта 1990 года. Внимание (!): данный документ является действующем и обязательным для исполнения двумя странами. Документ на китайском языке - 中华人民共和国向苏维埃社会主义共和国联盟和由苏维埃社会主义共和国联盟向中华人民共和国交货共同条件议定书. Так вот, открываем главу 13 Протокола, в частности § 52, который изложен следующим образом:
1. Все споры, могущие возникнуть из контракта или в связи с ним, если стороны не смогли урегулировать их путем переговоров или переписки, не подлежат подсудности общих судов и должны быть разрешены в арбитражном порядке, а именно: если ответчиком является предприятие или организация Союза ССР, то в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР в Москве в соответствии с Регламентом этого Арбитражного суда; если ответчиком является внешнеторговое предприятие или организация Китайской Народной Республики, то в Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии при Китайском комитете содействия развитию международной торговли в Пекине в соответствии с Правилами о производстве дел в этой Комиссии.
2. Решения арбитража окончательны и обязательны для сторон. Были несколько прецедентов, когда российские компании, по некомпетентности своих юристов, не знанию китайского языка, не знанию правил международной торговли, и незнанию основ международного частного права, вообще упускали арбитражную/судебную оговорку в тексте контракта с китайцами. Но выход был найдет именно благодаря пока существующему Протоколу.
Таким образом, был применен следующий алгоритм:
1. Подача дела в CIETAC, а если пострадавшая сторона - китайская компания, то она подает в МКАС при ТПП РФ;
2. В случае выигрыша дела заявление на основании положений НЮ Конвенции 1958 года о признании решения российского арбитража подается в суд средней ступени в городе по месту нахождения китайского ответчика. И самое главное, не забываем о надлежащем уведомлении китайской стороны на территории КНР, чтобы ваши партнеры вручили лично в руки под подпись вызов в арбитраж, иначе китайский суд пошлет вас куда подальше с выигранным делом.
Хочу отметить, что советское прошлое действительно нам бросило "спасательный круг" в видео ОУП СССР-КНР, но сразу же хочу предостеречь коллег - чтобы правильно воспользоваться этой "крайней возможностью" и спасти дело в китайском арбитраже, ваше заявление должно быть правильно подано, а отсылка на ОУП СССР-КНР, соответственно, обстоятельно аргументирована перед китайским арбитражем. В противном случае ваши доводы также могут быть не услышаны.
В завершении хотелось бы отметить ряд моментов, с которыми приходится сталкиваться, когда представители российской компании обращаются на этапе подготовки контракта к заключению с контрагентом из КНР. Приходилось достаточно жестко вступать в дискуссию и с юристами-корпоративщиками, и со службой безопасности компаний именно по вопросу арбитражной оговорки и применимого права. Как правило, корпоративщики настаивают на том, чтобы, в соответствии с категоричным требованием генерального, в соглашение с китайской стороной была включена судебная оговорка с отсылкой на суд общей юрисдикции в России, или арбитражный суд (не коммерческий арбитраж).
Доводы о том, что процедура признания решений российского суда в китайском суде в соответствии с Договором о правовой помощи, заключенный двумя странами в 1992 году, скорей всего приведет к срыву процессуальных сроков, а значит, и проигрышу дела, остаются неуслышанными. Российские юристы продолжают настаивать на российском праве и российском суде. Удалось убедить компанию заменить в пункте договора о подсудности российский суд на МКАС при ТПП РФ, что в случае возникновения форс-мажорных обстоятельств дает нам возможность при выигрыше в международном коммерческом арбитраже признать это решение в суде средней ступени КНР, воспользовавшись положениями Нью-Йоркской Конвенции 1958 года.
Такие дела сейчас с Китаем...